Tema 161 vs Tema 784 + Tema 683/STF em concurso público.

O mapa dos temas — e um aviso de honestidade logo na largada

A pergunta parte do Tema 161 (RE 598.099, candidato aprovado dentro do número de vagas). Antes de qualquer análise, o registro honesto: esse precedente, citado nominalmente, não retornou nesta pesquisa — a própria pesquisa sinalizou a ausência, e não vou reconstituir de memória o que ele diz. A boa notícia é que, para a sua pergunta, ele é dispensável: a tese do Tema 784, que retornou inteira, já incorpora a hipótese do aprovado dentro das vagas. No RE 837.311/PI, o Plenário fixou que "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" — e enumerou as três portas do direito subjetivo: aprovação dentro do número de vagas do edital; preterição na ordem de classificação; e surgimento de novas vagas ou novo concurso na validade do certame com preterição arbitrária e imotivada (STF, RE 837.311/PI, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09/12/2015, Tema 784). É o Tema 784, e não o 161, a moldura do cadastro de reserva.

Em 2024, o STF apertou um parafuso temporal nessa moldura. No RE 766.304 (Tema 683), o Plenário fixou que "a ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital (cadastro de reserva) deve ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame" — no caso, contratações temporárias realizadas após o encerramento do prazo de validade não geraram direito subjetivo, e o recurso do Estado do Rio Grande do Sul foi acolhido (STF, RE 766.304, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 02/05/2024, Tema 683). Na prática: o relógio da preterição só corre enquanto o concurso vive.

O STJ aplicando a moldura — e o peso do argumento orçamentário

O caso recente do STJ retornado mostra o rigor probatório na prática. Candidato a oficial de justiça avaliador, em cadastro de reserva, alegava cargos vagos e ocupação das funções por servidores de outros Poderes, cedidos mediante acordo de cooperação técnica com municípios. A Segunda Turma negou: a colaboração temporária sem ônus para o tribunal de destino não caracteriza, por si, preterição; o estado se encontrava em regime de recuperação fiscal, sem disponibilidade orçamentária comprovada; e, retomando a jurisprudência da própria Corte, o acórdão consignou que "o mero surgimento de vagas não enseja a caracterização da preterição se não houver a nomeação do candidato" — incluindo a hipótese de lei que cria vagas mas condiciona a implementação a ato administrativo e a limites fiscais (STJ, RMS 74.806, Segunda Turma, Rel. Min. Teodoro Silva Santos, j. 15/10/2025). A lição para a peça: o que se prova é o desvio, não a vacância.

Como o TJSC vem decidindo (2022–2025)

Quando o TJSC reconhece o direito. A 4ª Câmara de Direito Público manteve a nomeação de candidato de cadastro de reserva em Rio Negrinho com tese expressa: "a contratação ilegal de agente temporário configura preterição de candidato de concurso público aprovado em cadastro reserva para o mesmo cargo, convolando mera expectativa em direito subjetivo de nomeação" (TJSC, Agravo Interno na ApCiv 5002678-83.2023.8.24.0055, 4ª Câmara de Direito Público, j. 30/01/2025). A 5ª Câmara concedeu a nomeação a duas impetrantes (Professor III) que comprovaram planejamento administrativo para prover vacâncias de aposentadoria, com prorrogação de processo seletivo e contratação de temporários na validade do certame — e, no mesmo julgamento, negou a outras duas (Professor II), porque para o segundo cargo não havia a mesma demonstração: dois desfechos no mesmo processo, na exata medida da prova (TJSC, ApCiv 5000141-12.2024.8.24.0013, 5ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Hélio do Valle Pereira, j. 17/10/2024). E, em concurso para advogado municipal, o Tribunal manteve o direito dos dois próximos colocados do cadastro quando, na validade do certame, surgiram novas vagas somadas à necessidade do serviço — decisão considerada cônsona ao Tema 784 ao se inadmitir o extraordinário (TJSC, Agravo Interno na ApCiv 5000366-96.2021.8.24.0058, Rel. Des. Júlio César Machado Ferreira de Melo, j. 16/10/2024).

Quando nega. A formulação mais citável é da 5ª Câmara: "é o desvio administrativo, por assim dizer, o responsável por convolar a expectativa em direito" — e, no caso, a convocação de temporários para cobrir afastamentos legais de efetivos era uso legítimo da contratação temporária, sem preterição (TJSC, ApCiv 5000649-28.2024.8.24.0216, 5ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Hélio do Valle Pereira, j. 20/05/2025). Na mesma linha, a 2ª Câmara denegou segurança a enfermeiros de cadastro de reserva em Itajaí que apontavam terceirizados na vigência do certame, fixando em tese que "a contratação temporária de profissionais durante a vigência de concurso público não configura, por si só, preterição de candidatos aprovados em cadastro de reserva" (TJSC, ApCiv 5020399-80.2024.8.24.0033, 2ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Ricardo Roesler, j. 23/09/2025); e a Câmara de Recursos Delegados já rejeitava, em 2022, a alegação de surgimento de vagas sem demonstração inequívoca da necessidade de provimento imediato (TJSC, Agravo Interno na ApCiv 0002812-95.2013.8.24.0040, Câmara de Recursos Delegados, Rel. Des. Getulio Correa, j. 31/08/2022).

O caso FCEE — preterição estrutural com alcance limitado. O par mais instrutivo da amostra vem da Fundação Catarinense de Educação Especial. Pelo IAC Tema 14 do próprio TJSC, a contratação irregular e reiterada de temporários entre 2014 e 2018, com quantidade significativa de cargos efetivos vagos, foi reconhecida como comportamento manifestamente inconstitucional, caracterizando preterição arbitrária e imotivada dos aprovados no Edital 001/2014 — com direito subjetivo aos classificados dentro do novo quantitativo de cargos definido (TJSC, ApCiv 5002601-73.2021.8.24.0175, 1ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Pedro Manoel Abreu, j. 17/05/2022 — caso em que, apesar da tese estrutural, o recurso foi desprovido por falta de prova da vacância e da preterição na situação individual). Dois anos depois, a 4ª Câmara reformou sentença favorável a candidata do mesmo certame porque ela ficou fora das novas vagas definidas para a sua região (TJSC, ApCiv 0301816-69.2016.8.24.0282, 4ª Câmara de Direito Público, j. 09/05/2024). A moral: ganhar a tese estrutural não basta — cada candidato precisa caber, individualmente, no quantitativo demonstrado.

Síntese operacional

Para sustentar nomeação de candidato de cadastro de reserva contra ente catarinense, a peça precisa de quatro provas pré-constituídas, na ordem: (i) surgimento de vagas ou novo certame na vigência do concurso (Tema 683 — fora da validade, a porta fecha); (ii) desvio administrativo caracterizado — contratação ilegal de temporário ou terceirizado para o mesmo cargo, não a mera existência de precários (a régua dos casos de Rio Negrinho e da FCEE); (iii) posição na lista dentro do alcance das vagas demonstradas — o caso FCEE mostra que a tese estrutural não socorre quem está além do quantitativo; (iv) enfrentamento do óbice orçamentário, que no RMS 74.806 foi decisivo contra o candidato. Faltando (i) ou (ii), o TJSC vem denegando; presentes os quatro, vem nomeando.

Limites desta pesquisa

Três ressalvas. Primeira, a mais importante: o RE 598.099 (Tema 161) não retornou nesta pesquisa — o alerta veio da própria pesquisa, e esta análise não o cita de memória; a hipótese do aprovado dentro das vagas ficou amparada na enumeração do Tema 784, mas a conferência do verbete do Tema 161 merece pesquisa dirigida antes da peça. Segunda: não retornou acórdão do TJSC aplicando especificamente o recorte temporal do Tema 683 (maio/2024) — os acórdãos catarinenses da amostra operam sobre o Tema 784; a aterrissagem local do 683 ainda merece pesquisa própria. Terceira: dos acórdãos do TJSC, um aplica o IAC Tema 14 da própria Corte (precedente qualificado); os demais têm autoridade orientativa — úteis para mapear o padrão decisório, insuficientes sozinhos para vincular o resultado.

Fontes

• STF, RE 837.311/PI (Tema 784) — Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09.12.2015. Paradigma da preterição arbitrária e imotivada; enumera as três hipóteses de direito subjetivo à nomeação.
• STF, RE 766.304 (Tema 683) — Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 02.05.2024. A causa de pedir deve ser preterição ocorrida na vigência do certame; contratações posteriores não geram direito.
• STJ, RMS 74.806 — Segunda Turma, Rel. Min. Teodoro Silva Santos, j. 15.10.2025. Cadastro de reserva; cessão de pessoal por cooperação técnica e estado em recuperação fiscal: preterição não demonstrada.
• TJSC, ApCiv 5002601-73.2021.8.24.0175 — 1ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Pedro Manoel Abreu, j. 17.05.2022. Caso FCEE sob o IAC Tema 14 do TJSC (precedente qualificado); recurso desprovido por falta de prova individual.
• TJSC, Agravo Interno na ApCiv 0002812-95.2013.8.24.0040 — Câmara de Recursos Delegados, Rel. Des. Getulio Correa, j. 31.08.2022. Surgimento de vagas sem demonstração inequívoca da necessidade: mera expectativa.
• TJSC, ApCiv 0301816-69.2016.8.24.0282 — 4ª Câmara de Direito Público, j. 09.05.2024. FCEE: preterição estrutural reconhecida, mas candidata fora das novas vagas da sua região; sentença favorável reformada.
• TJSC, Agravo Interno na ApCiv 5000366-96.2021.8.24.0058 — Rel. Des. Júlio César Machado Ferreira de Melo, j. 16.10.2024. Advogado municipal; novas vagas + necessidade do serviço na validade: direito dos dois próximos colocados mantido.
• TJSC, ApCiv 5000141-12.2024.8.24.0013 — 5ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Hélio do Valle Pereira, j. 17.10.2024. Mesmo processo, dois desfechos: nomeação para Professor III (prova do planejamento de vacâncias), negativa para Professor II.
• TJSC, Agravo Interno na ApCiv 5002678-83.2023.8.24.0055 — 4ª Câmara de Direito Público, j. 30.01.2025. Rio Negrinho: contratação ilegal de temporária para o mesmo cargo convola expectativa em direito subjetivo; tese expressa.
• TJSC, ApCiv 5000649-28.2024.8.24.0216 — 5ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Hélio do Valle Pereira, j. 20.05.2025. "Desvio administrativo" como o elemento que convola expectativa em direito; temporários cobrindo afastamentos legais não o configuram.
• TJSC, ApCiv 5020399-80.2024.8.24.0033 — 2ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Ricardo Roesler, j. 23.09.2025. Itajaí: terceirizados na vigência, sem prova de contratação irregular; segurança denegada com tese expressa.