Tema 161 vs Tema 784 + Tema 683/STF em concurso público.

O mapa dos temas, e um aviso de honestidade logo na largada

A pergunta parte do Tema 161 (RE 598.099, candidato aprovado dentro do número de vagas). Antes de qualquer análise, o registro honesto: esse precedente, citado nominalmente, não retornou nesta pesquisa. A própria pesquisa sinalizou a ausência, e não vou reconstituir de memória o que ele diz. A boa notícia é que, para a sua pergunta, ele é dispensável: a tese do Tema 784, que retornou inteira, já incorpora a hipótese do aprovado dentro das vagas. No RE 837.311/PI, o Plenário fixou que "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato", e enumerou as três portas do direito subjetivo: aprovação dentro do número de vagas do edital; preterição na ordem de classificação; e surgimento de novas vagas ou novo concurso na validade do certame com preterição arbitrária e imotivada (STF, RE 837.311/PI, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09/12/2015, Tema 784). É o Tema 784, e não o 161, a moldura do cadastro de reserva.

Em 2024, o STF apertou um parafuso temporal nessa moldura. No RE 766.304 (Tema 683), o Plenário fixou que "a ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital (cadastro de reserva) deve ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame". No caso, contratações temporárias realizadas após o encerramento do prazo de validade não geraram direito subjetivo, e o recurso do Estado do Rio Grande do Sul foi acolhido (STF, RE 766.304, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 02/05/2024, Tema 683). Na prática: o relógio da preterição só corre enquanto o concurso vive.

O STJ aplicando a moldura, e o peso do argumento orçamentário

O caso recente do STJ retornado mostra o rigor probatório na prática. Candidato a oficial de justiça avaliador, em cadastro de reserva, alegava cargos vagos e ocupação das funções por servidores de outros Poderes, cedidos mediante acordo de cooperação técnica com municípios. A Segunda Turma negou: a colaboração temporária sem ônus para o tribunal de destino não caracteriza, por si, preterição; o estado se encontrava em regime de recuperação fiscal, sem disponibilidade orçamentária comprovada; e, retomando a jurisprudência da própria Corte, o acórdão consignou que "o mero surgimento de vagas não enseja a caracterização da preterição se não houver a nomeação do candidato", incluindo a hipótese de lei que cria vagas mas condiciona a implementação a ato administrativo e a limites fiscais (STJ, RMS 74.806, Segunda Turma, Rel. Min. Teodoro Silva Santos, j. 15/10/2025). A lição para a peça: o que se prova é o desvio, não a vacância.

Como o TJSC vem decidindo (2022 a 2025)

Quando o TJSC reconhece o direito. A 4ª Câmara de Direito Público manteve a nomeação de candidato de cadastro de reserva em Rio Negrinho com tese expressa: "a contratação ilegal de agente temporário configura preterição de candidato de concurso público aprovado em cadastro reserva para o mesmo cargo, convolando mera expectativa em direito subjetivo de nomeação" (TJSC, Agravo Interno na ApCiv 5002678-83.2023.8.24.0055, 4ª Câmara de Direito Público, j. 30/01/2025). A 5ª Câmara concedeu a nomeação a duas impetrantes (Professor III) que comprovaram planejamento administrativo para prover vacâncias de aposentadoria, com prorrogação de processo seletivo e contratação de temporários na validade do certame; e, no mesmo julgamento, negou a outras duas (Professor II), porque para o segundo cargo não havia a mesma demonstração: dois desfechos no mesmo processo, na exata medida da prova (TJSC, ApCiv 5000141-12.2024.8.24.0013, 5ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Hélio do Valle Pereira, j. 17/10/2024). E, em concurso para advogado municipal, o Tribunal manteve o direito dos dois próximos colocados do cadastro quando, na validade do certame, surgiram novas vagas somadas à necessidade do serviço, decisão considerada cônsona ao Tema 784 ao se inadmitir o extraordinário (TJSC, Agravo Interno na ApCiv 5000366-96.2021.8.24.0058, Rel. Des. Júlio César Machado Ferreira de Melo, j. 16/10/2024).

Quando nega. A formulação mais citável é da 5ª Câmara: "é o desvio administrativo, por assim dizer, o responsável por convolar a expectativa em direito"; e, no caso, a convocação de temporários para cobrir afastamentos legais de efetivos era uso legítimo da contratação temporária, sem preterição (TJSC, ApCiv 5000649-28.2024.8.24.0216, 5ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Hélio do Valle Pereira, j. 20/05/2025). Na mesma linha, a 2ª Câmara denegou segurança a enfermeiros de cadastro de reserva em Itajaí que apontavam terceirizados na vigência do certame, fixando em tese que "a contratação temporária de profissionais durante a vigência de concurso público não configura, por si só, preterição de candidatos aprovados em cadastro de reserva" (TJSC, ApCiv 5020399-80.2024.8.24.0033, 2ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Ricardo Roesler, j. 23/09/2025); e a Câmara de Recursos Delegados já rejeitava, em 2022, a alegação de surgimento de vagas sem demonstração inequívoca da necessidade de provimento imediato (TJSC, Agravo Interno na ApCiv 0002812-95.2013.8.24.0040, Câmara de Recursos Delegados, Rel. Des. Getulio Correa, j. 31/08/2022).

O caso FCEE: preterição estrutural com alcance limitado. O par mais instrutivo da amostra vem da Fundação Catarinense de Educação Especial. Pelo IAC Tema 14 do próprio TJSC, a contratação irregular e reiterada de temporários entre 2014 e 2018, com quantidade significativa de cargos efetivos vagos, foi reconhecida como comportamento manifestamente inconstitucional, caracterizando preterição arbitrária e imotivada dos aprovados no Edital 001/2014, com direito subjetivo aos classificados dentro do novo quantitativo de cargos definido (TJSC, ApCiv 5002601-73.2021.8.24.0175, 1ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Pedro Manoel Abreu, j. 17/05/2022; caso em que, apesar da tese estrutural, o recurso foi desprovido por falta de prova da vacância e da preterição na situação individual). Dois anos depois, a 4ª Câmara reformou sentença favorável a candidata do mesmo certame porque ela ficou fora das novas vagas definidas para a sua região (TJSC, ApCiv 0301816-69.2016.8.24.0282, 4ª Câmara de Direito Público, j. 09/05/2024). A moral: ganhar a tese estrutural não basta; cada candidato precisa caber, individualmente, no quantitativo demonstrado.

Síntese operacional

Para sustentar nomeação de candidato de cadastro de reserva contra ente catarinense, a peça precisa de quatro provas pré-constituídas, na ordem: (i) surgimento de vagas ou novo certame na vigência do concurso (Tema 683: fora da validade, a porta fecha); (ii) desvio administrativo caracterizado: contratação ilegal de temporário ou terceirizado para o mesmo cargo, não a mera existência de precários (a régua dos casos de Rio Negrinho e da FCEE); (iii) posição na lista dentro do alcance das vagas demonstradas (o caso FCEE mostra que a tese estrutural não socorre quem está além do quantitativo); (iv) enfrentamento do óbice orçamentário, que no RMS 74.806 foi decisivo contra o candidato. Faltando (i) ou (ii), o TJSC vem denegando; presentes os quatro, vem nomeando.

Limites desta pesquisa

Três ressalvas. Primeira, a mais importante: o RE 598.099 (Tema 161) não retornou nesta pesquisa (o alerta veio da própria pesquisa, e esta análise não o cita de memória); a hipótese do aprovado dentro das vagas ficou amparada na enumeração do Tema 784, mas a conferência do verbete do Tema 161 merece pesquisa dirigida antes da peça. Segunda: não retornou acórdão do TJSC aplicando especificamente o recorte temporal do Tema 683 (maio/2024). Os acórdãos catarinenses da amostra operam sobre o Tema 784; a aterrissagem local do 683 ainda merece pesquisa própria. Terceira: dos acórdãos do TJSC, um aplica o IAC Tema 14 da própria Corte (precedente qualificado); os demais têm autoridade orientativa, úteis para mapear o padrão decisório, insuficientes sozinhos para vincular o resultado.

Fontes

• STF, RE 837.311/PI (Tema 784), Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09.12.2015. Paradigma da preterição arbitrária e imotivada; enumera as três hipóteses de direito subjetivo à nomeação.
• STF, RE 766.304 (Tema 683), Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 02.05.2024. A causa de pedir deve ser preterição ocorrida na vigência do certame; contratações posteriores não geram direito.
• STJ, RMS 74.806, Segunda Turma, Rel. Min. Teodoro Silva Santos, j. 15.10.2025. Cadastro de reserva; cessão de pessoal por cooperação técnica e estado em recuperação fiscal: preterição não demonstrada.
• TJSC, ApCiv 5002601-73.2021.8.24.0175, 1ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Pedro Manoel Abreu, j. 17.05.2022. Caso FCEE sob o IAC Tema 14 do TJSC (precedente qualificado); recurso desprovido por falta de prova individual.
• TJSC, Agravo Interno na ApCiv 0002812-95.2013.8.24.0040, Câmara de Recursos Delegados, Rel. Des. Getulio Correa, j. 31.08.2022. Surgimento de vagas sem demonstração inequívoca da necessidade: mera expectativa.
• TJSC, ApCiv 0301816-69.2016.8.24.0282, 4ª Câmara de Direito Público, j. 09.05.2024. FCEE: preterição estrutural reconhecida, mas candidata fora das novas vagas da sua região; sentença favorável reformada.
• TJSC, Agravo Interno na ApCiv 5000366-96.2021.8.24.0058, Rel. Des. Júlio César Machado Ferreira de Melo, j. 16.10.2024. Advogado municipal; novas vagas + necessidade do serviço na validade: direito dos dois próximos colocados mantido.
• TJSC, ApCiv 5000141-12.2024.8.24.0013, 5ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Hélio do Valle Pereira, j. 17.10.2024. Mesmo processo, dois desfechos: nomeação para Professor III (prova do planejamento de vacâncias), negativa para Professor II.
• TJSC, Agravo Interno na ApCiv 5002678-83.2023.8.24.0055, 4ª Câmara de Direito Público, j. 30.01.2025. Rio Negrinho: contratação ilegal de temporária para o mesmo cargo convola expectativa em direito subjetivo; tese expressa.
• TJSC, ApCiv 5000649-28.2024.8.24.0216, 5ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Hélio do Valle Pereira, j. 20.05.2025. "Desvio administrativo" como o elemento que convola expectativa em direito; temporários cobrindo afastamentos legais não o configuram.
• TJSC, ApCiv 5020399-80.2024.8.24.0033, 2ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Ricardo Roesler, j. 23.09.2025. Itajaí: terceirizados na vigência, sem prova de contratação irregular; segurança denegada com tese expressa.